A exclusividade presumida no contrato de distribuição

A exclusividade presumida no contrato de distribuição

Caroline Narcon Pires de Moraes

Resumo: O escopo deste artigo é tentar analisar, sem a pretensão de esgotar o tema a exclusividade presumida no contrato de distribuição, consoante análise da interpretação da doutrina e jurisprudência acerca do artigo 711, Código Civil, notadamente considerando as divergências atuais que mais merecem destaque. A definição e comparativo de entendimentos doutrinários se faz necessária até desembocar na aparente solução para esta celeuma que atualmente tramita no Congresso Nacional.

Palavras chave: Contrato de distribuição. Exclusividade presumida. Divergência jurisprudencial.

Abstract: The scope of this article is to attempt analyze, without claiming to exhaust the subject’s about presumed exclusivity at the Distribution Contract, according to theory and jurisprudence, specifically of Article 711, Civil Code, most considering the current differences that deserve more attention. The definition and comparison of doctrinal understanding is needed before emptying the apparent solution to this stir now before Legislative Branch.

Keywords: Distribution Contract. Presumed exclusivity. Jurisprudential divergence.

O contrato de distribuição, modalidade de colaboração comercial , sempre auxiliou a expansão da atividade empresária, embora, fosse contrato atípico até o advento da Lei 10.046/2002 , mas, com a devida vênia é bem verdade que a espécie de distribuição de automóvel, já estava regulamentada pela Lei Federal 6.729/1979, conhecida como “Lei Ferrari”.

Preliminarmente, antes de qualquer avanço acerca do tema consoante suas disposições atuais, se faz necessário compreender o cenário histórico o qual este Instituto surgiu, sendo oportuno relembrar as palavras do Professor Catedrático Rubens Requião ao dissertar sobre a criatividade intrínseca dos Institutos Comerciais:

“Desde a Idade Média, quando o direito comercial surgiu como um conjunto de regras técnicas e jurídicas para a defesa do crédito e do tráfico mercantil, tão compilados pelas dilações e anistia que a demagogia constantemente concedida aos devedores relapsos, na decadência romana, o direito comercial se caracterizava pelo informalismo de suas regras, contrapondo-se nesse particular, ao estilo solene do direito civil. Esse informalismo era necessário à instantaneidade e velocidade das operações em massa, permitiu e incentivou o gênio inventivo dos empresários, sua capacidade de adaptar arcaicas instituições aos seus propósitos lucrativos, permitindo ao nascente direito uma flexibilidade e um dinamismo que o tornaram capaz de fornecer às empresas o instrumental técnico e jurídico essencial ao seu desenvolvimento. Essa criatividade não se limitou ao período inaugural da autonomia do direito comercial, mas se projetou nos séculos posteriores, permanecendo até aos nossos dias.” (grifo do autor)

Neste contexto de criatividade e informalismo surgiu, pelos vendedores ambulantes, a figura dos intermediários do fabricante que tratavam diretamente com o consumidor, onde um tempo depois, os empresários passaram a ter auxilio de terceiros contratados justamente com a função aproximar do consumidor, os produtos dos primeiros.

Lastima é que, a escassa regulamentação trazida pelo Código Civil de 2002 não reflita a intensidade a qual a sociedade moderna de vale do contrato de distribuição e seu corolário contrato de agência, Institutos criados no contexto informal e ágil do antigo Direito Comercial cujo Direito Civil esboçou regramentos que não apenas mantiveram celeumas antigas, bem como criaram novas divergências na doutrina e jurisprudência.

Evidente, que para qualquer análise das questões que envolvem o contrato de distribuição é imprescindível a digressão de seu significado, que já é, por si, divergência acadêmica.

Para a Professora Maria Helena Diniz, “o contrato de distribuição surgiu com a denominação de concessão mercantil” , sendo o Instituto da distribuição espécie da concessão mercantil.

Há quem entenda que concessão comercial não pode ser considerada sinônimo do contrato de distribuição, conforme se extrai dos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior:

“A palavra “distribuição” é daquelas que o direito utiliza com vários sentidos. Há uma idéia genérica de distribuição como processo de colocação dos produtos no mercado. Aí se pensa em contratos de distribuição como um gênero a que pertencem os mais variados negócios jurídicos, todos voltados para o objetivo final de alcançar e ampliar a clientela (comissão mercantil, mandato mercantil, representação comercial, fornecimento, revenda ou concessão comercial, franquia comercial, etc.).
Há, porém, um sentido mais restrito, que é aquele com que a lei qualifica o contrato de agência. No teor do art. 710 do Código Civil, a distribuição não é a revenda feita pelo agente. Esse nunca compra a mercadoria do preponente. É ele sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e jurídica se localiza no terreno da captação de clientela. A distribuição que eventualmente, lhe pode ser delegada, ainda faz parte da prestação de serviços. Ele age como depositário apenas da mercadoria do preponente, de maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de produtos ao comprador, não age em nome próprio, mas o faz em nome e por conta da empresa que representa. Ao invés de atuar como vendedor atua como mandatário do vendedor.
Essas noções são muito importantes para que não se venha a confundir o contrato regulado pelo art. 710 – contrato de agência e distribuição – com o contrato de concessão comercial, este, sim, baseado na revenda de mercadorias e sujeito a princípios que nem sequer foram reduzidos a contrato típico pelo Código Civil.”

Vale destacar as lições de Fabio Ulhoa Coelho que em sua doutrina distingue a distribuição-aproximação e a distribuição-intermediação ,

Na distribuição-aproximação, o empresário denominado distribuidor promove o negócio firmado pelo outro empresário denominado proponente, sendo que, quando ocorrer a indisponibilidade da mercadoria por parte do distribuidor, estando essa em posse do proponente, o Instituto será “agência”.

Contudo, há ainda a possibilidade de distribuição-intermediação, que seria contrato atípico, ou seja, não regulamentado em legislação pátria, mas possível em especial em relações entre postos de gasolina e bebidas alcoólicas, onde existe, por parte do distribuidor a compra do produto para revenda, sendo neste caso, inviável a aplicação do Código Civil sobre Institutos de agência e distribuição-aproximação.

A posição do Ilustre Professor Ulhoa é pertinente e de certo modo, se assemelha com o posicionamento do Professor Humberto Theodoro Junior, ao passo que, o segundo indica que o distribuidor, nos termos do Código Civil, é mero depositário da mercadoria de outrem, apenas possuindo-a diretamente para facilitar a transação comercial, no mesmo sentido da distribuição por aproximação, que encontra arrimo na doutrina do Professor Ulhoa.

A definição legal do contrato de distribuição contida no atual Código Civil, especialmente no artigo 710 conceitua a distribuição de modo a distingui-la do Instituto da Agência, notadamente com intensão de demonstrar a relação intrínseca entre ambos os negócios.

A diferença entre agência e distribuição, conforme se extrai da letra da Lei é que o contrato de distribuição imediatamente dispõe ao distribuidor (concessionário) o bem em si, enquanto que a agência não confere ao agente (representante) tal disponibilidade.

O Enunciado nº 31 aprovado na Primeira Jornada de Direito Comercial em maio de 2013, com responsabilidade do Conselho da Justiça Federal, enriquece a presente pesquisa:

“31. O contrato de distribuição previsto no art. 710 do Código Civil é uma modalidade de agência em que o agente atua como mediador ou mandatário do proponente e faz jus à remuneração devida por este, correspondente aos negócios concluídos em sua zona. No contrato de distribuição autêntico, o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor, e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco.”

Trata-se de contrato sintagmático, ou seja, com disposições e deveres tanto para uma parte como para outra, sem formalidades, de modo que as partes não precisam se obrigar a qualquer ditame legal para celebrá-lo, valendo-se notadamente do princípio da autonomia da vontade para reger suas disposições.

Para o Colendo Superior Tribunal de Justiça , o fato de o pacto não ser escrito não desconstitui a relação jurídica de distribuição, bem como, consequentemente, a subsunção dos dispositivos legais a este respeito.

Em posição contrária, doutrinadores clássicos como Orlando Gomes e Maria Helena Diniz sustentam o raciocínio de que o contrato escrito é “sine qua non” para a subsunção do Instituto da distribuição, mesmo saltando aos olhos que o Código Civil não tece esta obrigatoriedade.

Os argumentos do Prof. Orlando Gomes merecem ser conhecidos. Vejamos.

“Quanto à forma, exige-se que o contrato se celebre por instrumento particular, impraticável como seria, em face da complexidade da relação, o emprego da forma verbal.
(…)
O contrato de distribuição é sinalagmático, oneroso, comutativo, simplesmente consensual, formal, de adesão. Com efeito, os direitos e obrigações das partes são recíprocos e interdependentes geneticamente; há entre as prestações troca de valores equivalentes das coisas vendidas pelo fabricante e seu preço; produz efeitos desde o momento em que o fabricante e o distribuidor firmam-no: conclui-se por escrito: e suas cláusulas padronizadas costumam ser premeditadas pelo industrial e aceitas, sem alternativa, pelo comerciante.”.

Referida doutrina fundamentou, inclusive, o indeferimento de indenização por quebra da exclusividade em contrato de distribuição verbal, em outro julgado proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS -CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO – CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE – ALEGAÇÃO DE RESCISÃO UNILATERAL – INEXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO ESCRITO – O contrato de distribuição é aquele pelo qual uma das partes se obriga a adquirir da outra produtos para posterior colocação no mercado – A parte autora não e desincumbiu do ônus de demonstrar que o pactuado entre as partes tinha natureza jurídica de contrato de distribuição, com adesão à cláusula de exclusividade, que não se presume – Inteligência do artigo 710, do Código Civil. Sem demonstração de ajuste firmado, inexiste responsabilidade indenizatória por lucros cessantes. Apelo improvido para confirmar a improcedência do pedido inicial formulado. (TJSP, Ap. 992050155384, São Bernardo do Campo, 31ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Luis Fernando Nishi, DJ 10/08/2010) (grifo nosso).

Resta claro que a escassa regulamentação acerca do tema dá margem a grande quantidade de divergência em Tribunais e entendimentos doutrinários que acabam por flexibilizar as poucas e secas orientações do legislador civilista.

A este respeito, a exclusividade neste tipo de contrato é ponto sensível, pois, nos termos da legislação vigente, a exclusividade se presume, caso não haja disposição em contrário sensu, consoante artigo 711, Código Civil. Vejamos.

“Artigo 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.”

Deste modo, inexistindo disposição em contrário, ou seja, no silêncio das partes, a exclusividade é de obrigatória observância a ambas os contraentes da relação jurídica constituída.

Em que pese a literal disposição no sentido que apenas a prova em contrário elide a exclusividade entre as partes, não raro temos julgados que afastam a pretensão indenizatória pela inexistência de prova acerca de exclusividade. Vejamos.

“SENTENÇA. Nulidade. Descabimento. Hipótese em que a sentença reúne os requisitos legais, com motivação suficiente a justificar o afastamento da mácula que lhe foi atribuída no apelo manifestado pela autora. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. RESPONSABILIDADE CIVIL. Contrato de distribuição. Rescisão. Hipótese em que a relação jurídica não foi formalizada por instrumento contratual. Inexistência de prova de ajuste de cláusula de exclusividade. Encerramento da relação comercial existente entre as partes por acordo de vontades. Descabimento da pretensão indenizatória. Pedido inicial julgado improcedente. Sentença mantida. Recurso interposto pela autora improvido. (…)” (TJSP, Ap. 0176093-62.2007.8.26.0100, São Paulo, Des. Rel. João Camillo de Almeida Prado Costa, 27/11/2013). (grifo nosso).
Mais especificamente:
“(…) E, ante a inexistência contrato escrito, não se extrai, da detida análise das provas documentais e orais produzidas nestes autos, que houvesse vontade inequívoca das partes de pactuar, de forma estável no tempo, a invocada cláusula de exclusividade, que a autora alega ter sido violada pela ré.
Impende anotar que a autora destacou, além da minuta de contrato, o documento de fls. 64, como comprobatório do referido pacto de exclusividade. Entretanto, tal documento, emitido pela ré em de 04 de março de 1998, informa que a Aquamec Equipamentos Ltda. era “distribuidor autorizado exclusivo para participar das licitações, nos termos dos Editais da Tomada de Preços, Carta Convites e Concorrências Públicas SABESP”, do que se infere tão somente a concessão de eventual exclusividade à autora para aquele ato específico, não constituindo empeço para que a ré estabelecesse relacionamento comercial com outras empresas (…)”.

No mesmo sentido, afasta a presunção de exclusividade do contrato de distribuição:

Ora resta claro que, para o citado julgado, a inexistência de contrato escrito de distribuição culminou no afastamento da exclusividade presumida que é prevista na legislação atual, de modo a pairar a antagônica reflexão: se os contraentes não precisam observar a forma escrita para celebrar o Instituto da distribuição, qual a base legal para que este ato afaste os ditames legais intrínsecos ao negócio em questão?

Esclarece Cláudio Luiz Bueno de Godoy a respeito do que dispõe o art. 711, do Código Civil:

“O artigo presente consagra a regra da exclusividade, e recíproca, no contrato de agência e de distribuição, ademais presumida, se não houver cláusula em contrário, o que significa inovação no sistema. […] Agora, ao revés, dispõe-se, para os contratos de agência e de distribuição, que, se não houver cláusula em contrário, a exclusividade se presume, e não só mais do representante, todavia também em beneficio do representado”.

O mesmo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afastou a presunção de exclusividade do contrato de distribuição porque celebrado verbalmente, em apreciação de contrato celebrado por escrito, proferiu o seguinte acórdão:

“CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. Ação de rescisão contratual e indenização por lucros cessantes. O contrato de distribuição não previa expressamente que teria o autor exclusividade na comercialização dos produtos. Contudo, o ajuste delimitou a área de atuação do autor, especificando as cidades em que atuaria, o que criou a justa expectativa de que haveria exclusividade de distribuição. O art. 711, do Código Civil, dispõe que a exclusividade de distribuição deve ser presumida quando não existir cláusula em sentido contrário. Após a celebração do contrato, a ré permitiu que outra distribuidora atuasse em cidades onde o autor já distribuía os produtos. Rompimento da exclusividade caracterizado. A falta da exclusividade impediu que o autor alcançasse a meta de vendas estabelecida pela ré, o que comprometeu a atividade empresarial. O autor alegou que possui mercadorias em estoque, que deverão ser devolvidas à ré, mediante reembolso da quantia despendida. O autor reconheceu que a ré tem crédito, que deverá ser abatido do valor eventualmente devido ac autor. Pleiteou o autor, ainda, indenização por lucros cessantes, mas deixou de comprovar a média mensal de produtos distribuídos. A falta desta prova acarretou a improcedência deste pedido (art. 333, inc. I, do CPC). Recurso parcialmente provido. (TJSP, Ap. 994.05.067567-0, Presidente Prudente, 26ª Câmara de Direito Privado, Des. Rel. Carlos Alberto Garbi, DJ 14/10/2010). (grifo nosso).

Data máxima vênia, não é apenas o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que interpreta restritivamente o artigo 710, Código Civil, pois o Eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais também vincula a exclusividade presumida apenas ao contrato escrito de distribuição.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – ROL DE TESTEMUNHAS – INTEMPESTIVO – CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA – CONTRATO VERBAL DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS – CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE – ÔNUS DA PROVA. Conforme disposto no art. 407, do CPC, (Lei 10.358/2001), no rito ordinário, o rol de testemunhas deverá ser depositado 10 (dez) dias antes da audiência, desde que outro prazo não tenha sido fixado pelo juiz, sob pena de preclusão da prova. Não sendo apresentado o rol no prazo legal, é de se manter o indeferimento, sem que isto resulte em cerceamento de defesa. Sendo o contrato de distribuição ajustado verbalmente, a existência de eventual exclusividade não se presume, incumbindo àquele que a alega a sua comprovação. O ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (art. 333, I do CPC). Agravo retido e apelação não providos. (TJMG, Ap. 107010512388410021, Uberaba, 10ª Câmara de Direito Civil, Des. Relator: Roberto Borges De Oliveira, DJ: 05/09/2006) (grifo nosso).

Após análise de jurisprudência e teoria, conclui-se que o posicionamento do Prof. Fabio Ulhoa Coelho é muito oportuno, pois não vincula o fato de o contrato ser escrito ou não para determinar se a exclusividade será presumida, mas, na verdade, a sua distinção entre distribuição por aproximação e por intermediação se preocupa em auferir como se dá a relação das partes que esta sim será determinante para apontar eventual presunção de exclusividade.

Para o referido doutrinador, conforme já invocado oportunamente, apenas a distribuição por aproximação, onde o distribuidor identifica os terceiros interessados e apresenta os produtos do representado (já disponíveis em sua posse, sob pena de ensejar contrato de agência), que possui regulamentação no Codex Civil, de modo que apenas neste tipo de distribuição a exclusividade é cláusula implícita da avença.

Neste diapasão, o contrato de distribuição por intermediação, ou seja, aquele em que o distribuidor adquire o produto do representado em seu nome e após, oferta a terceiro, é contrato atípico, portanto, não suporta a exclusividade presumida.

Certamente esta análise seria bem mais factível do que a mera observância mecânica dos Tribunais Estaduais acerca de eventual pacto escrito ou verbal, de modo que se aproxima, inclusive, do entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não vincula o afastamento do contrato de distribuição ao fato de ser ou não escrito.

Ademais, o atual Código Civil não obriga formalidade ao contrato de distribuição, sendo que a convenção verbal não pode, por si, afastar os dispositivos legais pertinentes, muito pelo contrário, se os contraentes pretendem afastar a exclusividade é que devem se valer do pacto escrito, sob pena de tornar dificultoso ou praticamente impossível o afastamento da exclusividade presumida.

O anteprojeto do Código Comercial assinado pelo Professor Fabio Ulhoa Coelho, atualmente se encontra no Senado Federal com dez propostas de modificação, três posicionamentos contra e dois favoráveis a sua aprovação.

O audacioso “Título II” do referido projeto determina algumas disposições gerais acerca do contrato empresarial, consagrando o regime jurídico próprio e as implicações específicas, sendo mister destacar que, como regra geral, o artigo 407 não prevê solenidades aos negócios jurídicos pactuados por empresários.

Segundo o texto disponível para consulta pública, o contrato de distribuição passaria a ser espécie dos contratos de colaboração empresarial, cujo colaborador (distribuidor) comercializa os produtos fabricados pelo fornecedor (distribuído).

O projeto, tal qual se encontra, modifica em absoluto a questão da exclusividade, ao dispor no seu pretenso artigo 490:

Art. 490. O contrato de distribuição poderá prever:
I – a exclusividade de distribuição, mediante a proibição de o distribuidor comercializar produtos efetiva ou potencialmente concorrentes aos do fornecedor; ou
II – a cláusula de territorialidade, mediante a proibição de o fornecedor comercializar seus produtos direta ou indiretamente na base territorial atribuída ao distribuidor.
Parágrafo único. A cláusula de territorialidade poderá restringir a proibição somente a determinados mercados na base territorial atribuída ao distribuidor, os quais serão devidamente especificados.

A proposta aparenta retirar este útil mecanismo do limbo em que se encontra atualmente, consagrando disposições próprias, de modo que salta aos olhos a intenção de privilegiar as tratativas do negócio concreto, acima de qualquer imposição legal, pois, finalmente confere a exclusividade enquanto opção e não obrigação, notadamente com vias de simplificar e devolver ao Direito Empresarial a dinâmica que lhe é intrínseca.

Evidente que o Anteprojeto é mais do que uma promessa de solução de celeumas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do Contrato de Distribuição, pois na verdade é um primoroso avanço para garantir maior vulto um Instituto que deveria permitir aos particulares maior circulação de mercadorias e lucratividade, mas, infelizmente acaba por ser desmerecido pela lacônica regulamentação.

Certamente não se pode esperar de uma legislação a solução para todos os impasses, até porque, a ciência jurídica, nada estanque, não se sacia com um compilado de orientações, e sim, as reflexões e flexões dos operadores desta ciência humanística às necessidades de seus mandatários e jurisdicionados que irão consagrar o que é Lei e, sobretudo, o que é Direito.

Bibliografia:

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. 3ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 23ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010, v.3.

GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Código Civil Comentado sob a coordenação do Ministério César Peluzo, 2ª ed., São Paulo: Ed. Manole, 2008.

GOMES, Orlando. Contratos, 26ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, pg. 464/465.
REQUIÃO, Rubens. O contrato de concessão de venda com exclusividade. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. ISSN: 0104-3315.
THEODORO JR., Humberto. Do contrato de agência e distribuição no Novo Código Civil, disponível em <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=645>, acessado aos dias 02 de abril de 2014.